Er bestaat veel regelgeving rond handel in aandelen met (mogelijk) voorwetenschap bij beursgenoteerde bedrijven, insider trading genaamd. Toezichthouders in verschillende landen zien erop toe dat de regelgeving nauwgezet wordt opgevolgd. Het gaat er immers om dat er een level playingfield is voor alle aandeelhouders. In 2016 zijn de regels weer verder aangescherpt. U moet nu ook letten op insiders met kennis, die zij buiten de onderneming hebben verkregen, en op flex-insiders.
Door Hans van Tol, Monidee en Sander van der Molen, Smart Mirrors
In het verleden werd met name het topmanagement van een beursgenoteerd bedrijf als insider gezien. Daarna is de populatie insiders uitgebreid tot alle medewerkers met een (aandelen) participatie in het bedrijf. De nieuwste ontwikkeling is dat er wordt gekeken of een tijdelijk bij het bedrijf betrokken persoon (bijvoorbeeld een externe consultant) als een (tijdelijke) insider beschouwd moet worden en of een persoon via kennisuitwisseling met verschillende bedrijven voorkennis kan ontwikkelen, denk aan een medewerker die commissaris is van een ander bedrijf. De trend is om steeds meer typen relaties van bedrijven aan te merken als insider.
Verandering per juli 2016
Sinds 3 juli 2016 is de wetgeving voor Insidertrading formeel verder uitgebreid. Volgens de “UITVOERINGSVERORDENING (EU) 2016/347 VAN DE COMMISSIE van 10 maart 2016 is een bedrijf verplicht een uitgebreid en wettelijk voorgeschreven register bij te houden van personen die beschikken over voorwetenschap met betrekking tot financiële instrumenten, en deze regelmatig te melden bij de toezichthouder(s). Deze registers bestaan uit gegevens inzake:
In de rapportage dienen specifieke elementen van voorwetenschap te worden vermeld (of het onder meer gaat om een transactie, een project, een zakelijke of financiële gebeurtenis, de bekendmaking van financiële overzichten of winstwaarschuwingen).
Marktmisbruik
Wat is er nu precies veranderd op 3 juli 2016? Zowel de nieuwe Verordening Marktmisbruik (Market Abuse Regulation) als ook de Uitvoeringsverordening Marktmisbruik zijn per 3 juli 2016 van toepassing in Nederland. De Market Abuse Regulation (hierna MAR) heeft rechtstreekse werking. Dit betekent dat de Europese regels niet hoeven te worden vertaald in Nationale wetgeving, maar rechtstreeks gelden in alle Europese lidstaten, dus ook in Nederland.
Marktmisbruik omvat onder meer handel met voorwetenschap. De MAR voorziet in de verplichting tot het openbaar maken van insidertransacties. De MAR bepaalt verder wanneer handel met voorwetenschap verboden is. DE AFM is in Nederland de handhavende instantie.
Wat is handel met voorwetenschap?
Redelijk handelende beleggers baseren hun beleggingsbeslissingen op informatie. Deze informatie moet vooraf voor alle beleggers beschikbaar zijn. De MAR geeft de volgende definitie (art. 7 lid 1) voor voorwetenschap:
…niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op een of meer uitgevende instellingen of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of daarvan afgeleide financiële instrumenten.
De MAR vestigt aansprakelijkheid wanneer de betrokkene zou moeten weten (objectief gezien) dat de aankoopaanbeveling of aansporing op voorwetenschap is gebaseerd.
Kort weergegeven houdt de norm in dat iemand die over voorwetenschap beschikt deze kennis niet mag gebruiken voor privé doeleinden. Dit betekent bijvoorbeeld dat frontrunning en handelen in een closed period niet is toegestaan. Deze norm is aan de ene kant glashelder, maar is wel een open norm, er is uitleg nodig voor degenen die ermee moeten werken.
Artikel 14 van de MAR formuleert vervolgens het verbod op handel met deze voorwetenschap. Hiermee moet de grens tussen misbruik en gebruik van legale informatie duidelijk worden.
De MAR is van toepassing op beursgenoteerde bedrijven, maar dat ontslaat ondernemingen niet van de plicht om ook buiten de directe werking van de MAR elke vorm van handel met voorkennis te voorkomen.
Compliance goed regelen
Het gevolg van de MAR is dat de onderneming al haar relaties, die toegang hebben tot voorkennis, moet rapporteren, dat wil zeggen: hun toegang tot belangrijke informatie en de manier waarop en de periode waarin dat leidt tot voorkennis. Vervolgens moet de onderneming regelen dat zij niet kunnen handelen met voorkennis door daarvoor voorwaarden en perioden aan te geven. Extra lastig is dat er ook rekening moet worden gehouden met (voor)kennis door kennisuitwisseling met andere bedrijven.
A - Insiders in het eigen bedrijf
Onder de rapportageverplichting van insiders vallen personen binnen een beursgenoteerd bedrijf, die (mogelijk) koersgevoelige voorkennis hebben. Deze insiders mogen onder bepaalde voorwaarden wel of niet handelen op een bepaald moment in een financieel instrument van hun eigen bedrijf.
Deze toepassing geldt niet alleen voor bijvoorbeeld RvB en Management, maar zeker ook voor werknemers die enige vorm van participaties in het bedrijf hebben. Als gevolg van hun participaties kunnen ze onder andere te maken krijgen met open en gesloten periodes van toegestane handel in hun (aandelen) participaties. En de toepassing strekt zich uit tot personen die tijdelijk toegang hebben tot gevoelige informatie, zoals consultants.
B- Insiders in een ander bedrijf
Een ander type insider is een persoon die mogelijk voorkennis heeft van een ander (niet-eigen) bedrijf. Denk hierbij als voorbeeld aan een medewerker, die tevens commissaris is bij een ander bedrijf. De commissaris kan door voorkennis in verschillende bedrijven handelsrestricties opgelegd krijgen voor handel in een financieel instrument van meerdere bedrijven.
Register
Artikel 18 van de MAR bepaalt dat uitgevende instellingen of personen die namens of voor hun rekening handelen een lijst op moeten stellen van de personen die toegang hebben tot voorwetenschap, en die bij hen, op basis van een arbeidscontract werkzaam zijn of anderszins taken verrichten in het kader waarvan zij toegang hebben tot voorwetenschap, zoals adviseurs, accountants of ratingsbureaus (de lijst van insiders). Daarbij wordt een onderscheid gemaakt in personen die voortdurend beschikkend over voorwetenschap (permanente voorwetenschap) en in personen die dit ‘event driven’ hebben, dus tijdelijk, bijvoorbeeld verbonden aan een bepaald project of adviestraject.
Deze registers van personen die over voorwetenschap beschikken, moeten actueel worden gehouden. Dit moet zeer nauwkeurig en steeds zeer tijdig (onverwijld) gebeuren.
De Uitvoeringsverordening schrijft daarbij standaard templates (registers) voor. Deze moeten in een elektronisch format worden bijgehouden, zodat deze snel beschikbaar kunnen worden gesteld aan de autoriteiten.
Er zijn gespecialiseerde partijen die de onderneming hierin bij kunnen staan, waardoor het risico op fouten kan worden geminimaliseerd.
Voorkomen
De volgende en belangrijke stap is om handel met voorkennis te voorkomen en ervoor te zorgen dat medewerkers met voorkennis tijdelijk uitgesloten zijn van handel, zolang de informatie niet toegankelijk is voor andere aandeelhouders.
Omdat de MAR ook regelt dat derden, genoemd worden bijvoorbeeld (externe) adviseurs en accountants, over voorwetenschap kunnen beschikken, moeten zij niet alleen in het register opgenomen worden, maar moeten ook passende afspraken met hen worden gemaakt om te voorkomen dat zij gaan handelen met voorwetenschap. Dit kan een belangrijk element zijn in toe te passen inhuurcontracten en overeenkomsten van opdracht.
UITVOERINGSVERORDENING (EU) 2016/347 VAN DE COMMISSIE van 10 maart 2016
Wilt u op de hoogte blijven van nieuws over financiële medewerkersparticipatie abonneer u dan op de nieuwsbrief van SNPI.